Tiefgehende Untersuchung
Eine Due Diligence bei einem Zielunternehmen dient zum einen der Untersuchung des Kaufgegenstandes. Dadurch verspricht sich der Investor die Erkenntnis, ob die Gesellschaft, in die er zu investieren beabsichtigt, seinen Vorstellungen entspricht. Darüber hinaus hat jedenfalls die finanzielle Due Diligence den Zweck, eine angemessene Bewertung der Zielgesellschaft für die Beteiligung des Investors zu finden. Ferner sichert der Investor durch eine ordnungsgemäß durchgeführte Due Diligence sein Investment ab, da er im Due Diligence-Prozess das Unternehmen, das Management und die Mitgesellschafter besser kennenlernt, und auf dieser Grundlage Risiken, die im Rahmen der Due Diligence identifiziert werden, durch Maßnahmen im Vorfeld der Beteiligung beseitigen oder reduzieren kann. Des Weiteren kann er Risiken, die sich nicht beseitigen lassen, durch konkrete Garantien absichern.
Haftung vermeiden
Schließlich dient die ordnungsgemäße Durchführung einer Due Diligence dazu, eine Haftung der Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder der investierenden Gesellschaft zu vermeiden. Denn die Regelung der sogenannten Business Judgement Rule des Paragraphen 93 Abs. 1 Satz 2 AktG fordert unter anderem, dass das Vorstandsmitglied „auf der Grundlage angemessener Informationen“ handeln muss, um sich nicht einer Haftung gegenüber der Gesellschaft auszusetzen. Investiert der Geschäftsführer einer Beteiligungsgesellschaft in eine Zielgesellschaft, setzt er sich erheblichen Haftungsrisiken gegenüber der Beteiligungsgesellschaft aus, wenn er nicht vor der Durchführung des Investments eine ordnungsgemäße Due Diligence bei der Zielgesellschaft durchführt.
Konkrete Fragelisten
Der richtigen Planung einer Due Diligence kommt wesentliche Bedeutung zu. Der potenzielle Investor sollte sich im Vorfeld der Due Diligence intensiv mit dem Unternehmen beschäftigen und dabei die Bereiche identifizieren, die für den wirtschaftlichen Erfolg besonders wichtig sind. Auf dieser Grundlage sollte der Investor entscheiden, für welche Bereiche er externe Berater einschalten muss. Diese sollte er dann vollständig über seinen Kenntnisstand über das Unternehmen zu informieren. Die einzelnen für die jeweiligen Due Diligence-Prüfungen Verantwortlichen treten regelmäßig mit umfassenden Fragelisten an das Unternehmen heran. Es sollte Wert darauf gelegt werden, dass diese Fragelisten inhaltlich auf das konkrete Zielunternehmen und dessen Besonderheiten zugeschnitten sind. Da sich die Fragelisten in Bezug auf die einzelnen Bereiche häufig überschneiden, sollten diese Listen inhaltlich aufeinander abgestimmt werden.
Informationsaustausch regeln
Zum Due Diligence-Start empfiehlt es sich, vor Ort mit den Vertretern des Unternehmens die Fragelisten und weitere Punkte hierzu im Detail durchzugehen und durchzusprechen. Zudem ist es empfehlenswert, dass alle Personen, welche an der Durchführung der Due Diligence beteiligt sind, an einer Betriebsführung teilnehmen. So können sie sich ein konkretes Bild von dem Unternehmen und dessen Geschäftstätigkeit machen. Die Zielgesellschaft sollte zudem – beispielsweise im Rahmen eines sogenannten Kick-off-Meetings – dafür sorgen, dass die an den unterschiedlichen Due Diligence-Prüfungen Beteiligten selbstständig untereinander kommunizieren und die für den jeweils anderen wesentlichen Informationen austauschen. Dies mindert die Gefahr, dass mögliche Risiken unentdeckt bleiben und sich die Erwartungen des Investors nicht erfüllen.
Rechtliche Risiken ausschließen
Die Zielgesellschaft sollte frei von rechtlichen Risiken sein. Andernfalls kann es erhebliche Probleme bei einem späteren Exit geben bzw. dieser könnte sogar scheitern. Bei der rechtlichen Due Diligence sollte ein besonderes Augenmerk auf die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Zielgesellschaft gelegt werden. Die Erfahrung zeigt, dass Aktiengesellschaften besonders fehleranfällig sind, da das Aktienrecht viele formale Anforderungen stellt. Beispielsweise werden häufig bei dem Abschluss wesentlicher Verträge innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren die Nachgründungvorschriften des §52 AktG nicht beachtet. Dies führt dazu, dass diese Verträge unwirksam sind. Auch wird oft übersehen, dass die Amtszeit des sogenannten ersten Aufsichtsrats mit Beendigung der Hauptversammlung endet, die über die Entlastung für das erste Geschäftsjahr entscheidet. Bestellt die Hauptversammlung die Aufsichtsratsmitglieder in dieser Hauptversammlung nicht neu, hat die Gesellschaft keine wirksam bestellten Aufsichtsratsmitglieder mehr, was erhebliche rechtliche Folgeprobleme nach sich ziehen kann.
Schutzrechte sichern
Der Wert von jungen Wachstumsunternehmen liegt oft vor allem in deren Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten. Daher ist bei der rechtlichen Due Diligence besonderer Wert darauf zu legen, dass der Gesellschaft, in die investiert wird, sämtliche für ihren gegenwärtigen und künftigen Geschäftsbetrieb erforderlichen gewerblichen Schutzrechte zustehen. Befinden sich gewerbliche Schutzrechte noch im Eigentum von Gesellschaftern, so sind diese spätestens im Zusammenhang mit dem Abschluss des Beteiligungsvertrages auf die Zielgesellschaft zu übertragen. Es ist genauestens zu untersuchen, in welchem Umfang die Zielgesellschaft Eigentümer der gewerblichen Schutzrechte ist sowie ob und in welchem Umfang Dritten Nutzungsrechte an diesen gewerblichen Schutzrechten eingeräumt wurden. Hält die Gesellschaft angemeldete oder eingetragene Patente, sollte ein Patentanwalt eingeschaltet werden, der die Patentsituation analysiert.
Zu den Autoren
Dr. Christian Becker (r.) und Dr. Bernt Paudtke sind Partner der Sozietät Görg Partnerschaft von Rechtsanwälten in München. Görg berät unter anderem Gründer und Finanzinvestoren bei Investments in Wachstumsunternehmen.
