1) Rechtliche Aspekte
Das schweizerische Rechtssystem ist wie das deutsche ein Gesetzessystem; das materielle Zivilrecht ist auf weite Strecken auf Bundesebene vereinheitlicht, während das Prozessrecht immer noch in jedem der 26 Kantone selbständig geregelt ist. Sämtliches Bundesrecht wird in den drei gleichwertigen Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch erlassen.
a. Rechtsform der Zielgesellschaft
Schweizerische Zielgesellschaften weisen in der weit überwiegenden Anzahl der Fälle nicht die Rechtsform der GmbH, sondern jene der Aktiengesellschaft („AG“) auf. Dies hat u. a. Auswirkungen auf die Übertragung der Beteiligungsrechte (keine öffentliche Beurkundung notwendig) und die Corporate Governance innerhalb des Unternehmens (siehe dazu auch Ziff. 1.c).
b. Due Diligence
Eine Due Diligence wird in der Schweiz grundsätzlich gleich durchgeführt wie in Deutschland oder Österreich. Wir möchten nur auf zwei Aspekte hinweisen, die besonders zu beachten sind: Ein erster wichtiger Punkt ist die Prüfung auf Gründungsmängel, insbesondere die verdeckte beabsichtigte Sachübernahme. Sie liegt vor, wenn bei einer Bargründung einer Gesellschaft nicht offengelegt wird, dass die neu gegründete Gesellschaft als Teil des Gründungsplans das einbezahlte Aktienkapital dazu verwendet, Sachwerte zu kaufen. Klassisch ist die Übernahme von Patenten oder Know-how von denjenigen Gründern selbst, die bisher als Einzelpersonen die Forschungs- und Entwicklungskosten aus eigener Tasche berappt haben. Die verdeckte beabsichtigte Sachübernahme führt nach schweizerischer Rechtsprechung zur Nichtigkeit des Erwerbsakts. Dies bedeutet, dass u. U. die Gesellschaft gar nicht Eigentümerin eines zentralen Sachwerts ist. Die „latente“ Nichtigkeit kann durch eine sog. „Nachgründung“, im wesentlichen durch Nachholen der versäumten Offenlegung in einem notariellen Akt, beseitigt werden.
Ein weiteres, in Konzernen durchaus anzutreffendes Phänomen ist die Mantelgesellschaft. Eine Mantelgesellschaft ist eine Gesellschaft, die nur noch als juristische Hülle existiert, jedoch kein Unternehmen mehr aufweist. In Konzernverhältnissen wird oftmals eine Gesellschaft, die ihren ursprünglichen Zweck erfüllt hat, nicht gleich liquidiert, sondern entleert und dann schlafend für weitere Aufgaben in der Zukunft am Leben erhalten. Verbreitet ist auch der Mantelhandel, d. h. der Verkauf solcher Hüllen an Dritte. Dies ist bei Erwerbern v. a. beliebt, wenn schnell eine Gesellschaft her muss und die Gründung einer neuen Gesellschaft als zu langsam erscheint. Solche Sachveralte können gemäß älteren Bundesgerichtsurteilen unter Umständen gesellschaftsrechtlich dazu führen, dass die betreffende Gesellschaft trotz ihrer handelsregisterrechtlichen Existenz als faktisch liquidiert angesehen wird. Sämtliche Erwerbsakte gelten dann als nichtig, und selbst die von einer solchen Gesellschaft getätigten Rechtsgeschäfte können schlimmstenfalls allesamt als nichtig qualifiziert werden. Ein Patentrezept zur Heilung gibt es nicht, weshalb man als Käufer auf vertragliche Schadloshaltungen angewiesen ist.
c. Verwaltungsrat
Im Unterschied zu Deutschland mit dem dualistischen System von Vorstand und Aufsichtsrat hat die Schweiz bei der AG mit dem Verwaltungsrat („VR“) ein monistisches System. Der Verwaltungsrat hat nach der gesetzlichen Ausgestaltung sämtliche Geschäftsführungsaufgaben inne. Davon wird aber gestützt auf ein vom VR zu erlassendes Organisationsreglement regelmäßig abgewichen und die Corporate Governance dem deutschen System angeglichen, indem die Geschäftsführung weitestgehend an ein Management delegiert wird. Der VR bleibt aber zwingend für die Oberleitung der Gesellschaft in der Endverantwortung.
Die Schweiz kennt keine Arbeitnehmervertretung im Verwaltungsrat. Verwaltungsratsmitglieder können von der Generalversammlung der Aktionäre jederzeit abberufen werden. VR-Mitglieder haften für pflichtgemässe Erfüllung ihrer Aufgaben. Für bestimmte Steuern und Abgaben haften VR-Mitglieder mit der Gesellschaft kausal, d. h. ohne dass ein Verschulden vorliegen muss.
Gemäß geltendem Recht muss die Mehrheit des VR aus Mitgliedern bestehen, die Schweizer Nationalität und Schweizer Wohnsitz haben. Aufgrund der Bilateralen Verträge mit der EU wird im Sinne dieser Bestimmung die EU-Staatsbürgerschaft der Schweizer Nationalität gleichgestellt. Problematisch bleibt jedoch der zusätzlich notwendige Wohnsitz in der Schweiz. Meist wird dieses Problem gelöst, indem man den VR vergrössert und mit treuhänderisch agierenden Schweizern bestückt, was aufwändig und teuer ist. Bald wird dies aber nicht mehr notwendig sein, denn gemäss einer bereits beschlossenen, aber noch nicht in Kraft getretenen Gesetzesänderung wird es künftig auch bei der AG genügen, wenn eine zur Vertretung der Gesellschaft befugte Person in der Schweiz ihren Wohnsitz hat. Diese Person kann ein VR-Mitglied oder ein Direktor sein. Es wird erwartet, dass diese Gesetzesänderung per 1.1.2008 in Kraft treten wird. Dies vereinfacht und verbilligt für ausländische Investoren die notwendige Kontrolle einer Investition in der Schweiz.
d. Arbeitsrecht
Die Schweiz verfügt über ein vergleichsweise flexibles Arbeitsrecht; insbesondere der Arbeitnehmerschutz geht in wesentlichen Punkten viel weniger weit als beispielsweise in Deutschland. Es gelten allgemein nur kurze gesetzliche Kündigungsfristen (bis zu drei Monate). Massenentlassungen sind grundsätzlich möglich. Sozialpläne sind keine gesetzliche Pflicht, werden von Arbeitgebern aber in vielen Fällen trotzdem gewährt. Je nach Branche existieren allgemeinverbindliche Generalarbeitsverträge (GAV), die eingehalten werden müssen. Gewerkschaften existieren, haben aber bei weitem nicht die Bedeutung, die ihnen im umliegenden Ausland zukommt.
e. Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen
Die Bilateralen Verträge II sehen eine bevorzugte Behandlung von Bürgern der EU-15/EFTA-Staaten sowie von Malta und Zypern vor. Bei unselbständiger Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten pro Kalenderjahr gilt eine bloße Meldepflicht. Bei zeitlich darüber hinausgehender Erwerbstätigkeit wird die notwendige Bewilligung erteilt, wenn bei Anmeldung in der Schweiz ein Arbeitsvertrag bzw. eine Arbeitsbestätigung vorgelegt oder der Nachweis der Selbständigkeit erbracht wird.
Für Bürger aus dem EU-8 Raum gilt eine Übergangsregelung mit separaten Kontingenten. Für Bürger aus Drittstaaten (inkl. Rumänien und Bulgarien) bestehen aufgrund des anwendbaren Inländervorrangs sowie knapper Kontingente nur noch Chancen auf eine Bewilligung bei effektiven Spezialisten und besonderen Situationen (Kadertransfer) oder bei Anwendbarkeit multilateraler Abkommen (z.B. GATS).
f. Erwerb von Liegenschaften
Der Erwerb von Wohnliegenschaften ist grundsätzlich bewilligungspflichtig und damit kritisch. Der Erwerb von Geschäftsliegenschaften bedarf hingegen keiner Bewilligung mehr. Kritisch wird es aber auch hier bei Vorliegen einer übermäßigen „Landreserve“ (>33% Totalfläche oder > 50% bebaute Fläche) oder eines hohen Wohnanteils (>10% Nutzfläche oder Verkehrswert). Der Erwerb einer Immobiliengesellschaft wird dem direkten Erwerb gleichgestellt. Wird in einem bewilligungspflichtigen Fall ohne Bewilligung erworben, so führt dies zur zivilrechtlichen Nichtigkeit des Erwerbs und allenfalls zu strafrechtlichen Sanktionen. Deshalb empfiehlt es sich, im Zweifelsfall eine Nichtunterstellungsverfügung bei der zuständigen kantonalen Behörde einzuholen.
g. „Financial Assistance“ aus zivilrechtlicher Sicht
Das schweizerische Gesellschaftsrecht kennt kein eigentliches Konzernrecht. Dies hat u. a. zur Folge, dass jede Gesellschaft bei der Beurteilung pflichtgemäßen Handelns nicht zum eigenen Nachteil einfach das Konzerninteresse wahren kann, sondern primär das individuelle eigene Gesellschaftsinteresse wahren muss. Dies zeigt sich insbesondere bei der Gewährung von Leistungen an Aktionäre und mit Aktionären verbundenen Unternehmen, z. B. bei Cash Pooling Arrangements. Solche Leistungen müssen grundsätzlich im Gesellschaftsinteresse sein und bezüglich sämtlicher Bedingungen einem Drittvergleich stand halten. Tun sie dies nicht, so liegt eine geldwerte Leistung an nahe stehende Personen vor (sog. „financial assistance“). Gesellschaftsrechtlich ist dies eine verdeckte Gewinnausschüttung, die nicht korrekt beschlossen wurde. Geht eine solche Gewinnausschüttung über die als Dividende ausschüttbaren Gewinnvorträge hinaus, liegt sogar eine verbotene Kapitalrückgewähr vor. Diese führt zur Nichtigkeit des Geschäfts und zur Haftung des VR. Deshalb ist im Vorfeld solcher Transaktionen eine eingehende Prüfung empfehlenswert, insbesondere bei konzerninternen Finanzierungen, Cash Poolings und Sicherungsgeschäften (Pfandbestellungen oder Garantien).
Das Schweizer Gesellschaftsrecht kennt die Rechtsfigur der „eigenkapitalersetzenden Aktionärsdarlehen“ (noch) nicht. Eine durch den Aktionär bereitgestellte übermäßige Finanzierung durch Fremdkapital statt Eigenkapital hat lediglich steuerliche Konsequenzen (siehe dazu nachstehend Ziff. 2.f).
2) Steuerliche Aspekte
Die direkten Steuern unterteilen sich in Bundessteuern, Kantonssteuern und Gemeindesteuern. Darüber hinaus wird auf Dividenden und gewisse Zinsen vom Bund eine sog. Verrechnungssteuer erhoben. Diese ist grundsätzlich aufgrund eines Schweizer Steuerdomizils oder auf der Basis von entsprechenden Doppelbesteuerungsabkommen ganz oder teilweise rückforderbar. Steuerlich bedeutend ist insbesondere die Unterscheidung zwischen Einkommen und Kapitalgewinn, denn Kapitalgewinne natürlicher Personen sind grundsätzlich steuerfrei, was Auswirkungen auf die Strukturierung einer Transaktion haben kann (siehe nachstehend Ziff. 2.e).
Die Schweiz verfügt überdies über ein ausgezeichnetes Netz an Doppelbesteuerungsabkommen, was für eine internationale Wirtschaftstätigkeit wichtig und attraktiv ist. Ein weiterer bedeutender Standortvorteil ist die flexible Rulingpraxis der schweizerischen Steuerbehörden. Es ist in der Schweiz möglich, auf der Basis eines konkreten Sachverhalts und unter Offenlegung der Identität innerhalb von ca. 4-6 Wochen von den Steuerbehörden rechtsverbindliche Vorbescheide betreffend der steuerlichen Folgen einer Transaktion zu erhalten. Dabei können die Steuerfolgen mit den Behörden innerhalb des gesetzlichen Rahmens verhandelt werden.
a. Steueraspekte der Bilateralen Schweiz-EU II
Die wichtigste Neuerung durch die Bilateralen II ist die Abschaffung der Quellensteuern auf Dividenden, Zinsen und Lizenzzahlungen, wenn vor der Zahlung während mindestens zwei Jahren eine Beteiligung von 25% oder mehr gehalten wurde. Falls ein anwendbares Doppelbesteuerungsabkommen eine günstigere Lösung vorsieht, geht diese vor. Besonders zu beachten ist jedoch, dass die Quellensteuer auf Dividenden nur für direkte Zahlungen von einer Tochtergesellschaft an ihre Muttergesellschaft aufgehoben ist, nicht jedoch beispielsweise bei Financial Assistance zugunsten einer nahe stehenden Gesellschaft, obwohl auch eine solche steuerlich als Dividende qualifiziert wird. Schliesslich bleiben Missbrauchsbestimmungen vorbehalten.
b. Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz
Das Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz (DBA) entspricht weitgehend dem OECD Musterabkommen, weist jedoch einige Besonderheiten auf, welche für umzugswillige deutsche Investoren von Bedeutung sind. Nachfolgend werden einige dieser Bestimmungen erläutert:
– Gemäß Art. 4 Abs. 3 DBA bleibt eine natürliche Person trotz steuerlicher Ansässigkeit in der Schweiz in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig, wenn sie in Deutschland über eine ständige Wohnstätte verfügt. Dies führt aus steuerlicher Sicht dazu, dass bei einem Umzug in die Schweiz eine deutsche Wohnstätte aufgegeben werden muss.
– Gemäß Art. 4 Abs. 4 DBA kann Deutschland während fünf Jahren nach einem (steuerlichen) Umzug einer natürlichen Person in die Schweiz die aus deutschen Quellen stammenden Einkünfte besteuern. Diese „Wegzugsbesteuerung“ kann die steuerliche Wirksamkeit eines Umzuges erheblich verzögern.
– Gemäß Art. 4 Abs. 6 DBA gilt eine in der Schweiz der (vorteilhaften) Aufwandbesteuerung unterliegende Person für die Zwecke des DBA nicht als ansässig, womit kein DBA-Schutz besteht. Als Folge dieser Bestimmung müssen Einkünfte, für welche ein solcher Schutz benötigt wird, in der Schweiz der ordentlichen besteuert zugeführt werden, was die Wirksamkeit der Aufwandbesteuerung empfindlich reduzieren kann.
Alle diese Bestimmungen müssen bei einer Umsiedlung in die Schweiz beachtet werden.
c. Financial Assistance – Steuerliche Aspekte
Im Schweizer Steuerrecht gibt es, außer für die Zwecke der Mehrwertsteuer, auf welche hier nicht eingegangen wird, keine konsolidierte Betrachtung. Jede Gesellschaft wird als eigenständiges Steuersubjekt veranlagt und darf mit nahe stehenden Personen oder Gesellschaften nur Transaktionen abschließen, die dem Drittvergleich standhalten. Transaktionen, welche als Financial Assistance qualifiziert werden, halten diesem Vergleich nicht stand und werden steuerlich als Dividende qualifiziert. Demzufolge werden geleistete Zahlungen dem steuerbaren Gewinn hinzugerechnet und unterliegen der Verrechnungssteuer von 35%. Bei der Bestimmung der Rückerstattbarkeit ist zu beachten, dass die empfangende Gesellschaft (z. B. eine Schwestergesellschaft) und nicht die Muttergesellschaft als begünstigt gilt, womit nicht die entsprechende Mutter-Tochter-Regelung angerufen werden kann.
Typische Financial Assistance Transaktionen sind die Gewährung von Konzerndarlehen oder von Garantien. Gemäss der geltenden Praxis der Steuerverwaltungen werden diese Transaktionen als Dividende qualifiziert, sobald das entsprechende Darlehen nicht mehr werthaltig ist bzw. der Garantiefall eintritt.
d. „Debt Push Down“
Die im Ausland typische „leveraged“ Akquisitionsstruktur, bei welcher ein verschuldetes Akquisitionsvehikel mit dem Target fusioniert wird, um einen „Debt Push Down“ zu erreichen, wird von den Schweizer Steuerbehörden nicht anerkannt. Als Folge wird der Zinsaufwand während fünf Jahren nicht zum Abzug zugelassen. Je nach Ausgangslage kann jedoch durch geschickte Strukturierung der Transaktion ein dem Debt Push Down ähnlicher Effekt erzielt werden.
e. Indirekte Teilliquidation
Beim Erwerb von mindestens 20% der Anteile einer Unternehmung, die von in der Schweiz steuerpflichtigen natürlichen Personen gehalten werden, gilt es die seit dem 1. Januar 2007 neu geregelte so genannte „Indirekte Teilliquidation“ zu beachten. Diese besagt, dass der Käufer während fünf Jahren nach dem Erwerb keine Ausschüttung von nichtbetriebsnotwendigen Reserven, die handelsrechtlich zum Zeitpunkt des Erwerbs ausschüttungsfähig waren, vornehmen darf. Ebenfalls als schädliche Ausschüttung gelten eine Fusion des Kaufobjekts mit der Käuferin sowie Financial Assistance-Transaktionen. Eine Verletzung dieser Vorschriften führt bei den Verkäufern zu einer Umqualifikation des steuerfreien Kapitalgewinnes zu einem steuerbaren Vermögensertrag.
Die indirekte Teilliquidation erschwert die Verwendung von in der Zielgesellschaft vorhandenen Mitteln für die Kaufpreisfinanzierung stark. Zu beachten ist im Weiteren, dass diese Regeln auch bei öffentlichen Übernahmen, d. h. beim formellen Erwerb einer börsennotierten Gesellschaft, gelten.
f. Mindestkapitalisierungsvorschriften
Auch für Schweizer Steuerzwecke bestehen Richtlinien zur steuerlichen Abgrenzung von Fremd- und Eigenkapital bei Darlehen von Beteiligten oder diesen nahe stehenden Personen, wobei die Berechnung des steuerlich zulässigen Fremdkapitals aufgrund der Aktivpositionen der Gesellschaft vorgenommen wird. Als Faustregel ist eine Fremdverschuldung von ca. 70% steuerlich zulässig. Ein überschießender Betrag gilt steuerlich als Eigenkapital, womit darauf bezahlte Schuldzinsen einerseits nicht abzugsfähig sind und andererseits der Verrechnungssteuer unterliegen.
Zu den Autoren:
Dr. Michael Nordin und Dr. Oliver Triebold sind Partner der Rechtsanwaltskanzlei Schellenberg Wittmer. Nordin leitet die Fachgruppe Steuern im Züricher Büro der Gesellschaft, Triebold ist in der Fachgruppe Corporate/M&A tätig. Mit über 90 Mandatsträgern in Zürich und Genf gehört Schellenberg Wittmer zu den größeren Kanzleien in der Schweiz.
