Interessenlage unterschiedlich
In der Praxis trägt häufig das Target die Transaktionskosten oder geht damit zumindest in Vorleistung: Damit verbindet sich der Wunsch, diese Aufwendungen auf Ebene des Targets gewinnmindernd als Betriebsausgaben und im Rahmen der Umsatzsteuer als Vorsteuer geltend zu machen. Die Anteilseigner sind im Hinblick auf Transaktionskosten in aller Regel nämlich selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt, denn der Anteilsverkauf ist entweder nicht umsatzsteuerbar, wenn die Beteiligung im nichtunternehmerischen Bereich gehalten wird, oder nach § 4 Nr. 8 lit. f) UStG umsatzsteuerbefreit. Auch die Interessenlage zu Beginn des Exit-Prozesses spricht für die Kostenübernahme durch das Target, was sich beispielhaft an der Beauftragung eines M&A-Beraters zeigt: Die Anteilseigner sind abgeneigt, außerhalb von Finanzierungsrunden zugunsten eines Portfoliounternehmens Geld in die Hand zu nehmen und Verbindlichkeiten einzugehen, insbesondere zu einem Zeitpunkt, in dem noch keinerlei Deal-Sicherheit besteht. Der M&A-Berater seinerseits möchte seine Beauftragung nicht mit Problemstellungen überfrachten, die seinem Einfluss entzogen sind. Daher verhandelt er den Engagement Letter primär mit dem Target und vermeidet eine gegebenenfalls langwierige Abstimmung mit den Anteilseignern.
Rechtliche und steuerliche Beurteilung: AG
Rechtlich und steuerlich ist diese Praxis jedoch bedenklich: Aufwendungen einer Aktiengesellschaft im Interesse ihrer Aktionäre gelten als verbotene Einlagenrückgewähr (§ 57 AktG). Die Rechtsprechung geht ohne Weiteres davon aus, dass ein Share Deal vom Erlösinteresse der veräußernden Anteilseigner motiviert ist, denn eine Kapitalgesellschaft habe kein Interesse an der Identität ihrer Gesellschafter. Auch transaktionsbezogene Aufwendungen liegen demnach überwiegend im Interesse der Anteilseigner. Daher müssten z.B. von einer AG an M&A-Berater geleistete Zahlungen von den Aktionären zurückbezahlt werden. Diese Auffassung verkennt zwar, dass eine venturefinanzierte Gesellschaft durchaus daran interessiert sein kann, sich von den Investoren als „Gesellschafter auf Zeit“ irgendwann zu lösen und gegebenenfalls von einem Industriepartner erworben zu werden. Dennoch sollte man, jedenfalls bei der AG, wegen des zwingenden Erstattungsanspruchs kein Risiko eingehen.
GmbH: Kosten brutto kalkulieren
Etwas anders liegt es bei der GmbH: Hier ist die Übernahme der Transaktionskosten zulässig, soweit nicht das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angegriffen wird (§ 30 GmbHG). Der Blick ins Steuerrecht zeigt jedoch, dass damit auch bei der GmbH nichts gewonnen ist: Ertragsteuerlich ist die Übernahme von Transaktionskosten, die im Interesse der Anteilseigner liegen, bei der GmbH wie bei allen anderen Kapitalgesellschaften verdeckte Gewinnausschüttung (vGA). In diesem Fall wird der Betriebsausgabenabzug nicht anerkannt und auch der Vorsteuerabzug ist problematisch, da die Leistung nicht für das Target erbracht wurde. Weil auch die Anteilseigner – wie oben gezeigt – nicht vorsteuerabzugsberechtigt sind, tut der vorsichtige Kaufmann gut daran, die allgemeinen Transaktionskosten, insbesondere das Erfolgshonorar eines M&A-Beraters, brutto zu kalkulieren.
Mehrparteienvereinbarung von Vorteil
Im Ergebnis können Transaktionskosten nur so weit problemlos vom Target übernommen werden, als sie abgrenzbar in dessen Interesse (nicht in dem der Anteilseigner) liegen. Zur Vermeidung unnötiger Verzögerungen im Exit-Prozess oder gar späterer Auseinandersetzungen sollte von Anfang an klargestellt werden, dass die Anteilseigner alle übrigen Transaktionskosten tragen, auch wenn die Gesellschaft zunächst aus Praktikabilitätsgründen in Vorleistung geht. Im Idealfall treffen Dienstleister, Target und alle Anteilseigner bereits zu Beginn des Exit-Prozesses Mehrparteienvereinbarungen, in der Kostentragung, -quotelung und -erstattung geregelt sind. Bei der Beauftragung eines M&A-Beraters könnte zwischen dem Erfolgshonorar und anderen Vergütungsbestandteilen differenziert werden. Der Betriebsausgaben- und Vorsteuerabzug wäre unseres Erachtens zu rechtfertigen, soweit bestimmte Leistungsteile für das Target erfolgen, z.B. eine Marktanalyse, eine strategische Positionierung oder Finanzierungsberatung. Als Argumentationshilfe kann der Engagement Letter in geeigneten Fällen auch alternative Transaktionen zum Share Deal benennen, bei denen ein Interesse der Gesellschaft angenommen werden darf, wie z.B. Asset Deal und auch Kapitalmaßnahmen. Vor dem Hintergrund des M&A-Vertrages sollten die Anteilseigner aber keine Risiken eingehen, da über die typischen Steuerfreistellungsklauseln eine vGA oder ein versagter Vorsteuerabzug auf sie zurückfallen kann.
Fazit:
Das Risiko, bereits ausbezahlte Erlöse möglicherweise wieder umverteilen zu müssen, sollte man unter allen Umständen vermeiden. Daher darf die Frage nach der zutreffenden Berücksichtigung der Transaktionskosten bei der Erlösverteilung und nach der umsatzsteuerlichen Behandlung nicht erst nach Abschluss der Transaktion gestellt werden, zumal die eher technische Regelung bei zunehmender Deal-Sicherheit bei allen Beteiligten wenig kontrovers ist.
Dr. Michael Kuss
