Mit der Fusionskontrolle haben Finanzinvestoren in der Regel einige Übung. Um die gravierenden Folgen einer verpassten Anmeldung allerdings zu vermeiden, sollte die Prüfung der Anmeldepflichten stets sehr genau sein, selbst bei inhaltlich einfach gelagerten Fällen oder bei hohem zeitlichem Druck. Sonst drohen Unwirksamkeit des Erwerbsgeschäfts, Bußgelder und eine mögliche Entflechtung. Dies gilt insbesondere im internationalen Kontext, da sich die Fusionskontrollregime von Land zu Land teilweise stark unterscheiden.
Planung ist alles
Unterschiede bestehen unter anderem bei anmeldepflichtigen Transaktionstypen. In Deutschland können z.B. Beteiligungen bereits unter 25% beim Bundeskartellamt anmeldepflichtig sein. Zudem sind die landestypischen Besonderheiten bei der Prüfung der jeweiligen Anmeldeschwellen zu beachten. So wird z.B. in Österreich als relevanter Umsatz für ein Unternehmen nicht nur der Umsatz der an der Transaktion beteiligten Gesellschaft, sondern der gesamte Umsatz sämtlicher mit dieser (direkt oder indirekt) zu 25% oder mehr verbundenen Gesellschaften verwendet. Besonderes Augenmerk liegt zudem auf dem richtigen und kartellrechtskonformen Umgang von wettbewerblich sensiblen Informationen, insbesondere bei der Due Diligence und der Integrationsplanung. Hier bestehen bis zum Closing erhebliche kartellrechtliche Risiken. Bezieht man jedoch diese Aspekte früh genug in die strategische Transaktionsplanung ein, können die erforderlichen Prüfverfahren und sonstigen kartellrechtlichen Klippen in der Regel ohne wesentliche Verzögerung oder Auswirkung auf den Transaktionsplan gemeistert werden.
Investoren haften für Kartellrechtsverstöße von Portfoliogesellschaften
Neben der Fusionskontrolle spielen für Investoren insbesondere die Haftungsrisiken für kartellrechtliche Fehltritte ihrer Portfoliounternehmen eine große Rolle. Der deutsche Gesetzgeber plant eine Änderung des deutschen Kartellrechts im Rahmen der 9. GWB-Novelle. Diese würde zu einer Angleichung an das europäische Recht führen – und als Folge zu einer erheblichen Verschärfung der Haftung von Investoren. Bislang waren die Haftungsrisiken für Finanzinvestoren überschaubar. In Deutschland gilt derzeit noch das Trennungsprinzip. Bußgelder können nur gegen die juristischen Personen verhängt werden, denen selbst unmittelbar ein Vorwurf gemacht werden kann. Dieser kann entweder in der unmittelbaren Beteiligung an einem Kartellverstoß oder in der Verletzung der Aufsichtspflicht des Investors gegenüber der Portfoliogesellschaft liegen. Für den Investor war es bislang verhältnismäßig leicht, sich der Haftung zu entziehen – z.B. indem er mittels eines effektiven Compliance-Systems nachwies, dass er seiner Aufsichtsplicht gegenüber der Portfoliogesellschaft nachgekommen ist. Das Risiko für Investoren beschränkte sich meist darauf, dass Bußgelder und Schadensersatzforderungen gegen die Portfoliogesellschaft zu einer Entwertung der Investition führten. Der Investor selbst war nicht unmittelbar für den Kartellverstoß der Portfoliogesellschaft haftbar. Zusätzlich können finanzielle Risiken durch bestimmte Umstrukturierungsmaßnahmen vermindert werden. Diese Gesetzeslücke soll allerdings durch die geplante Angleichung des deutschen an das europäische Recht geschlossen werden.
Keine Ausnahme für Private Equity-Investoren
Die geplante Gesetzesänderung führt insgesamt zu einer Abkehr vom Trennungsprinzip hin zu einem Prinzip „mitgefangen, mitgehangen“. Auf europäischer Ebene gilt der sogenannte funktionale Unternehmensbegriff. Zu einem Unternehmen zählen sämtliche juristische Personen, die zusammen eine wirtschaftliche Einheit bilden. Zur wirtschaftlichen Einheit gehören alle Gesellschaften, die ihre wettbewerbliche Autonomie verloren haben, also insbesondere sämtliche von einem Investor kontrollierten (Portfolio-)Gesellschaften. Demnach bilden in der Regel Finanzinvestor und Portfoliogesellschaften ein einheitliches Unternehmen. Mit der Übernahme dieses Prinzips ins deutsche Recht haftet der Investor unmittelbar mit der beteiligten Portfoliogesellschaft für den Zeitraum der Kontrolle gesamtschuldnerisch für Bußgelder. Zusätzlich haftet er für den gesamten kartellbedingten Schaden mit anderen Kartellanten gesamtschuldnerisch. Dabei besteht das Risiko, dass er als liquider und daher besonders attraktiver Vollstreckungsschuldner bevorzugt in Anspruch genommen wird. Weiterhin besteht für Investoren das latente Risiko, dass Kartellbehörden in der Zukunft Bußgelder bei Wiederholungstäterschaft aufgrund eines Kar-tellrechtsverstoßes einer anderen Portfoliogesellschaft erheblich erhöhen können.
Compliance-Maßnahmen reduzieren Kartellrisiken
Daher sollte bereits in der Frühphase einer Transaktion ein sehr viel stärkerer Fokus auf eine umfassende kartellrechtliche Due Diligence gelegt werden. Selbst belastbare Garantien, Sicherheiten und Entschädigungszusagen im Kaufvertrag sind in der Regel kein vollständiger Ausgleich für die enormen Risiken, die mit dem Erwerb einer kartellbefangenen Gesellschaft verbunden sind. Ist dies im Ausnahmefall gleichwohl nicht möglich, sollte zumindest im Anschluss an den Vollzug der Transaktion eine detaillierte kartellrechtliche Prüfung durchgeführt werden. Die Durchführung eines internen Audits ermöglicht dem Investor zumindest, schnell etwaige Verstöße aufzudecken, diese abzustellen und gegenüber den Kartellbehörden anzuzeigen. Die meisten Kartellbehörden bieten Unternehmen, die Kartellverstöße anzeigen, einen Erlass der Geldbuße oder zumindest eine erhebliche Reduktion an (sogenannte Kronzeugenregelungen). Außerdem werden Kronzeugen auch in etwaigen Schadensersatzprozessen privilegiert, sodass auf diese Weise zumindest Schadensbegrenzung betrieben werden kann.
Kartellrecht kann bei Start-ups zu Dealbreaker werden
Bedenklich ist, dass Start-ups dem Kartellrecht häufig nur wenig Aufmerksamkeit schenken. Dies führt immer wieder dazu, dass insbesondere einzelne Verträge oder Vertriebsregelungen kartellrechtlich nicht einwandfrei sind. Daraus resultierende kartellrechtliche Risiken können sich für die Gründer bei Finanzierungsrunden oder spätestens bei einem Exit rächen. Stellt sich bei der Due Diligence heraus, dass einzelne Verträge nicht nur missglückt sind, sondern kartellrechtliche „Hardcore-Verstöße“ enthalten, führt dies nicht nur zu einem Risikoabschlag beim Kaufpreis bzw. bei der Finanzierungsumme, sondern wird unter Umständen sogar zum Dealbreaker.
Fazit
Die kartellrechtlichen Fallstricke im Transaktionsgeschäft sind vielseitig und für alle Beteiligten relevant. Die Konsequenzen für Kartellrechtsverstöße sind gravierend. Investoren sollten sich daher durch eine genaue Prüfung des Investitionsobjekts schützen und frühzeitig das Thema Kartellrecht und Fusionskontrolle im Transaktionsprozess angehen. Auch Start-ups sollten dem Kartellrecht frühzeitig hinreichende Aufmerksamkeit schenken, damit es nicht am Ende zur Stolperfalle wird.
Dr. Sebastian Hack, LL.M. (London) ist Rechtsanwalt und Senior Associate bei Osborne Clarke in Köln.
