Wie verhält man sich als Geschäftsführer und Vorstand, wenn die Rechtslage im Hinblick auf eine zu treffende unternehmerische Entscheidung zweifelhaft ist? Dieser Klassiker der Business Judgement Rule wird derzeit angesichts der Corona-Krise auf vielen Bühnen neu aufgeführt. So stellt sich vielfach die Frage, ob Unternehmen Schadensersatzansprüche gegen die öffentliche Hand wegen behördlicher Maßnahmen im Hinblick auf die COVID-19-Pandemie geltend machen sollten oder derartige Maßnahmen ersatzlos hinzunehmen sind.
Die Aussichten für die erfolgreiche gerichtliche Durchsetzung eines solchen Schadensersatzanspruchs scheinen – auch wenn erste Anwaltskanzleien bereits um entsprechende Mandate werben – auf den ersten Blick nicht rosig. Bund und Länder vertreten die Auffassung, dass für Vermögensschäden wegen Tätigkeitsuntersagungen gegenüber Unternehmern oder Selbstständigen keinerlei gesetzliche Entschädigungsansprüche bestehen. Auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur wird diese Ansicht wohl überwiegend geteilt, und zumindest eine landgerichtliche Entscheidung hat einen entsprechenden Anspruch bereits verneint.
Was muss man tun bei dieser Sachlage? Klagen oder nicht? Fragt man seinen Anwalt, wird er vermutlich nicht viel mehr sagen als: „Schadensersatzansprüche möglich, aber eher zweifelhaft und keinesfalls überwiegend wahrscheinlich.“ Auf den ersten Blick scheint damit die Sache klar. Eine Pflicht zur Klage besteht auf jeden Fall nicht. Grundsätzlich sind Unternehmenslenker nämlich nur verpflichtet, Schadenersatzansprüche für ihr Unternehmen durchzusetzen, soweit deren Verfolgung wirtschaftlich sinnvoll erscheint. Auf berechtigte Ansprüche darf man weder verzichten noch diese verjähren lassen. Erforderlich ist dabei eine Analyse des Prozessrisikos und der Beitreibbarkeit der Forderung.
„Gewissheit“, dass eine Inanspruchnahme erfolgreich sein werde, ist nach Ansicht des BGH dabei nicht zu verlangen. Ausreichend ist, dass der Gesellschaft nach dem Ergebnis der Prüfung „voraussichtlich“ ein Schadensersatzanspruch zusteht. Nach der überwiegenden Meinung im Schrifttum soll eine grundsätzliche Verfolgungspflicht sogar erst bei deutlich überwiegenden Erfolgsaussichten eingreifen. Diese Schwelle ist gegenwärtig bei coronabedingten Schadensersatzansprüchen gegen die öffentliche Hand auf jeden Fall nicht erreicht.
Bei näherer Betrachtung ist Nichtstun im Hinblick auf Corona-Schadensersatzansprüche nach dem gegenwärtigen Verständnis der Rechtsprechung davon, wann eine Klage juristisch sinnvoll ist, zwar juristisch vermutlich nicht zu beanstanden, ansonsten jedoch zu kurz gedacht. Wirtschaftlich sinnvoll ist die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen – anders, als Juristen offenbar vielfach meinen – in Wirklichkeit nicht erst, wenn die Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegend oder sogar erst, wenn sie deutlich überwiegend ist. Reputationsrisiken und interne Kosten (Aufwand, Stress) einmal außer Acht gelassen, wird die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit eines Prozesses nämlich bestimmt aus dem Dreiklang von Prozesskosten, Höhe des eingeklagten Betrags und Wahrscheinlichkeit des Obsiegens. Wenn ein Unternehmen durch coronabedingte behördliche Maßnahmen einen Schaden von 10 Mio. EUR erlitten hat, ist demnach eine gerichtliche Geltendmachung nicht erst dann sinnvoll und möglicherweise geboten, wenn die Erfolgswahrscheinlichkeit mehr als 50% beträgt. Geht man mal vorsichtig von einer „geringen“ Erfolgswahrscheinlichkeit der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen von 25% aus, dann sind in Wirklichkeit „sichere“ 2,5 Mio. EUR in Beziehung zu setzen zu den erwarteten Prozesskosten, die auf jeden Fall deutlich darunter liegen. Dann ist die Entscheidungsmatrix schon eine ganz andere. In Wirklichkeit kann es bereits bei einer überwiegenden Niederlagewahrscheinlichkeit – wie gegenwärtig gegen den Staat wegen Corona-Schadensersatzansprüchen – wirtschaftlich durchaus sinnvoll sein, zu versuchen, diese Ansprüche trotzdem durchzusetzen. Pflichtwidrig wird dieser Versuch zumindest regelmäßig nicht sein.
Dr. Matthias Birkholz ist Gründungspartner der Berliner Rechtsanwaltssozietät Lindenpartners. Die Beratung von Gesellschaften, Geschäftsführern, Vorständen und Aufsichtsräten in Zusammenhang mit Fragen der Pflichtverletzung von Gesellschaftsorganen bildet einen besonderen Schwerpunkt seiner Tätigkeit.
