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Im politischen Bewusstsein ist die Bedeutung der Mitarbeiterkapitalbeteiligung für die Gewinnung von Talenten mittlerweile angekommen. Ihre Besteuerung hält dem internationalen Vergleich nicht stand. Gesucht wird eine möglichst einfache Lösung, die den Besonderheiten der Start-up-Welt, wie Mobilität und exitbezogene Incentivierung durch Ausgleich geringerer Vergütung, gerecht wird.
Da die Einräumung von Gesellschaftsanteilen zu einer sogenannten Dry-Income-Besteuerung des geldwerten Vorteils im Zeitpunkt der Einräumung dieser Anteile führt, hat das Fondsstandortgesetz die Verschonungsregelung des § 19a EStG für KMU eingeführt, wonach die volle Lohnbesteuerung zwar weiterhin greift, jedoch erst zu einem späteren Zeitpunkt, außer bei der Anteilsveräußerung bei einem Ausscheiden des Mitarbeiters oder jedenfalls nach zwölf Jahren ab Einräumung. Dass dies nicht wirklich hilft, ist inzwischen auch erkannt. So werden mit Anteilen begünstigte Mitarbeiter im Fall einer Eigenkündigung häufig als sogenannte Bad Leaver behandelt mit der Folge, dass sie ihre Beteiligung zum Buchwert abgeben, jedoch dann den Wert, den ihre Beteiligung bei Einräumung hatte, nachträglich versteuern müssten. Sicherheit für die Bewertung gibt es nur über eine nachträgliche Anrufungsauskunft. Die Vereinbarung negativer Liquidationspräferenzen mit den Gesellschaftern (Hurdle Shares) hilft allenfalls einzelnen Führungskräften. Nach den gut gemeinten Plänen der jetzigen Bundesregierung, wie sie auch in der im Juli veröffentlichten Start-up-Strategie zum Ausdruck kommen, soll die Verschonungsregelung des § 19a EStG überarbeitet und dabei vor allem die Besteuerung im Fall des Arbeitsgeberwechsels praxistauglicher ausgestaltet werden; der Freibetrag nach § 3 Nr. 39 EStG soll von derzeit 1.440 auf 5.000 EUR erhöht werden.
Gesetzgeber zielt an Start-up-Realität vorbei
Der große Wurf ist das nicht. Insbesondere nutzt die Erhöhung des Freibetrags in Start-ups beschäftigten Mitarbeitern nichts, da ihre Arbeit auf den einmaligen Erfolg eines möglichen Exits ausgerichtet ist, bei dem sich ihre Beteiligung realisiert, anders, als dies etwa bei Aktienprogrammen von Nicht-KMU, insbesondere börsennotierten Aktiengesellschaften der Fall sein mag, durch die Mitarbeiter jährlich zusätzlich zu ihrem Gehalt Aktien eingeräumt erhalten. Die Realität der Start-up-Welt scheint dem Gesetzgeber nicht bewusst zu sein. Die Start-ups werden durch exitgetriebene Risikokapitalgeber finanziert, die im Fall eines Exits über Liquidationspräferenzen üblicherweise das von ihnen eingesetzte Kapital zurückerhalten. Erst dann kommen die Inhaber von Stammgeschäftsanteilen in den Genuss einer Erlös-beteiligung. Und auf dieser Ebene stehen auch die Mitarbeiter, denen Geschäftsanteile eingeräumt werden. Sie erhalten ihre Beteiligung mit dem Ziel der Wertsteigerung des Unternehmens und der Realisierung dieses Werts im späteren Verkaufsfall.
Start-up-Mitarbeiter wie Wagnisfondsinitiatoren behandeln
Die Frage ist daher: Warum behandelt man die so gestaltete Mitarbeiterbeteiligung nicht ebenso wie die von Fondsinitiatoren, die am Gewinn des Fonds über ihren sogenannten Carry partizipieren, wenn die Anleger des Fonds ihr eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben, § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG? Voraussetzung ist insoweit, dass es sich um Einkünfte handelt, die der Beteiligte an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft hält, deren Zweck im Erwerb, Halten und der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht. Diese dann als selbstständig qualifizierenden Einkünfte werden nach § 3 Nr. 40a EStG privilegiert dem Teileinkünfteverfahren unterstellt. In gleicher Weise sollte man mit der Mitarbeiter-beteiligung verfahren. Die steuerliche Privilegierung von Venture Capital Fondsmanagern, die für die Fondsanleger eine Wertentwicklung in den jeweiligen Start-ups zu erreichen suchen und durch den Carry hierfür vergütet werden, würde man somit entsprechend auf diejenigen Schlüsselkräfte in den Start-ups zur Anwendung bringen, die sich dort operativ für die Erreichung dieses Ziels einsetzen.
Indirekte Vermögensverwaltende Beteiligung
Die „echte“ Beteiligung von Mitarbeitern eines Start-ups sollte entsprechend der Beteiligung der Initiatoren an einem Wagnisfonds allein schon aus Governance-Gründen, aber auch aus Gründen der Skalierbarkeit indirekt und gebündelt über eine vermögensverwaltende Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft erfolgen. Damit üben sie ihre Rechte im Start-up – sofern die Beteiligung der Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft nicht ohnehin stimmrechtslos gestellt wird – lediglich durch ein gemeinsames Sprachrohr aus, ohne den Cap Table ausufern zu lassen. Für die Strukturierung der Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft bietet sich außer der GbR die steuerlich transparente GmbH/UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG an (vgl. hierzu das Muster im Anhang IX Handbuch Venture Capital, 7. Aufl., 2022). Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaften sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 KAGB vom Anwendungsbereich des KAGB ausgenommen; ferner findet die AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB keine Anwendung. Die Start-up-Gründer beziehungsweise ihre jeweilige Beteiligungsgesellschaft können die Komplementärstellung und damit die Vertretung der Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft übernehmen; das Start-up sollte sich hingegen zur Vermeidung der gewerblichen Prägung als geschäftsführender Kommanditist beteiligen, der sodann an die zu begünstigenden Mitarbeiter jeweils eine bestimmte Kommanditbeteiligung überträgt und entsprechend den üblichen Leaver-Regelungen ganz oder teilweise zurückerwirbt.
Übergang des wirtschaftlichen Eigentums erst beim Exit
Über diese (entkernte) Beteiligung der Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft können die Mitarbeiter – wie üblich bei einer Personengesellschaft – nicht frei verfügen (ähnlich „Restricted Shares“). Auch realisiert sich die Kommanditbeteiligung erst mit Veräußerung der Beteiligung der Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft am Start-up, sofern diese dort mit einem Lock-up bis zu einem gemeinsamen Exit und sodann nachrangig im Verhältnis zu den Venture Capital-Investoren ausgestaltet wird. Bei dieser Gestaltung sollte der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an der indirekten (Kommandit-)Beteiligung am Start-up und damit der die Besteuerung auslösende Zufluss eines geldwerten Vorteils bei Einräumung der Beteiligung verneint werden können. Dies würde das bislang im Rahmen von § 19a EStG ungelöste – und vermutlich in sinnvoller Weise auch nicht lösbare – Problem der nachträglichen Lohnbesteuerung bei einem Arbeitgeberwechsel von vornherein ausräumen. Die Besteuerung würde stets nur gleichzeitig mit einem Zufluss bei den Mitarbeitern über die Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft erfolgen, wenngleich dann im Erfolgsfall auf Basis eines gestiegenen Unternehmenswerts, jedoch zu dem geringeren Steuersatz des Teileinkünfteverfahrens.
Lösungsvorschlag
Für diese indirekte Gestaltung der Mitarbeiterbeteiligung bedarf es bei Bezug des Besteuerungsfalls allein auf den gemeinsamen Exit der Ausnahmeregelung des § 19a EStG nicht. § 19a EStG könnte auf den Fall der direkten Beteiligung, etwa auf Aktienoptionsprogramme, für die auch der Freibetrag nach § 3 Nr. 39 EStG sinnvoll ist, beschränkt werden. § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG sollte für die vermögensverwaltende Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaft entsprechend gespiegelt werden (Vergütung für
die Förderung des Start-ups unter der Voraussetzung, dass die Investoren ihr Investment zurückerhalten haben) und hierauf das Teileinkünfteverfahren durch einen weiteren Verweis in § 3 Nr. 40a EStG zur Anwendung gebracht werden. Mit der Vergünstigung des reduzierten Steuersatzes bei der Exit-Vergütung würde in Deutschland eine dem internationalen Steuervergleich entsprechende und daher für den „Brain Gain“ geeignete Mitarbeiterincentivierung erreicht.
Über den Autor:
Dr. Wolfgang Weitnauer ist Gründer und Partner von Weitnauer Rechtsanwälte Steuerberater. Die Sozietät hat Büros in München, Mannheim, Berlin und Hamburg.
